도급과 파견 근로의 구별 기준 및 불법파견시 구제방법

도급과 파견 근로의 구별 기준 및 불법파견 시 구제 방법 (구체적 설명)

1. 도급과 파견의 개념

• 도급: 당사자 일방(수급인)이 어느 일을 완성할 것을 약정하고, 상대방(도급인)이 그 일의 결과에 따라 보수를 지급할 것을 약정하는 계약 (민법 제664조). 핵심은 **"일의 완성"**이며, 수급인은 자신의 책임과 계산으로 일을 수행합니다.
• 파견: 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위하여 근로하게 하는 것 (파견법 제2조). 핵심은 **"지휘·명령"**이며, 사용사업주가 파견근로자에게 직접 업무 지시를 내립니다.

2. 도급과 파견의 구별 기준

도급과 파견은 겉으로 보기에는 유사해 보일 수 있지만, 법적 책임과 근로자 보호에 큰 차이가 있으므로 명확히 구별해야 합니다. 다음은 주요 구별 기준입니다.

• 업무 지시·감독권:
  • 도급: 도급인은 수급인의 업무 수행 방법에 대해 직접적인 지시·감독을 할 수 없습니다. 도급인은 '일의 완성'이라는 결과에 대해서만 관리할 수 있습니다.
  • 파견: 사용사업주가 파견근로자에게 직접 업무 지시 및 감독을 합니다.
• 사업주 책임:
  • 도급: 수급인이 자신의 책임과 계산 하에 사업을 운영하며, 근로자에 대한 모든 책임을 집니다.
  • 파견: 사용사업주는 파견근로자의 근로조건, 안전보건 등에 대해 일정 부분 책임을 집니다.
• 근무 장소 및 시간:
  • 도급: 수급인이 스스로 결정합니다.
  • 파견: 사용사업주가 지정합니다.
• 인사 노무 관리:
  • 도급: 수급인이 채용, 해고, 징계 등 인사 노무 관리를 독자적으로 수행합니다.
  • 파견: 사용사업주는 파견근로자의 근태 관리, 평가 등을 수행할 수 있습니다.
• 장비 및 자재:
  • 도급: 원칙적으로 수급인이 자신의 장비와 자재를 사용합니다.
  • 파견: 사용사업주의 장비와 자재를 사용하는 경우가 많습니다.
• 계약의 목적:
  • 도급: 특정 '일의 완성'이 목적입니다.
  • 파견: 사용사업주의 '인력 활용'이 목적입니다.

[판단 시 고려 사항]

• 형식적인 계약 내용보다 실질적인 업무 수행 방식이 중요합니다. 계약서상 도급 계약으로 되어 있더라도, 실제 업무 수행 방식이 파견과 유사하다면 불법파견으로 간주될 수 있습니다.
• 여러 요소를 종합적으로 고려하여 판단해야 합니다. 위에 제시된 기준 중 일부만 충족한다고 해서 반드시 도급 또는 파견으로 단정할 수 없습니다. 전체적인 맥락을 고려해야 합니다.

3. 불법파견의 유형

• 무허가 파견: 파견사업 허가를 받지 않고 파견 사업을 하는 경우
• 허용되지 않는 업무에 파견: 법적으로 파견이 금지된 업무 (예: 건설공사, 항만 하역, 간호사 등 의료기사)에 파견하는 경우
• 파견 기간 제한 위반: 파견 기간 (원칙적으로 2년, 당사자 합의 시 최대 3년)을 초과하여 파견하는 경우
• 근로자 파견 대상 위반: 파견 대상이 아닌 자 (예: 정규직 채용 예정자)를 파견하는 경우
• 위장 도급: 겉으로는 도급 계약을 체결했지만, 실제로는 파견과 유사하게 운영되는 경우

4. 불법파견 시 구제 방법

불법파견으로 판단될 경우, 파견근로자는 다음과 같은 구제 방법을 활용할 수 있습니다.

• 직접고용의무:
  • 불법파견 기간이 2년을 초과하는 경우, 사용사업주는 파견근로자를 직접 고용해야 할 의무가 발생합니다 (파견법 제6조의2).
  • 파견근로자는 사용사업주에게 직접 고용을 요구할 수 있으며, 사용사업주는 정당한 사유 없이 거부할 수 없습니다.
  • 직접 고용 거부 시, 파견근로자는 법원에 직접고용의무 이행 청구 소송을 제기할 수 있습니다.
• 차별 시정:
  • 파견근로자는 사용사업체의 동종 또는 유사 업무를 수행하는 근로자와 비교하여 차별적인 처우를 받지 않아야 합니다 (파견법 제21조).
  • 차별적 처우를 받은 경우, 노동위원회에 차별 시정 신청을 할 수 있습니다.
  • 차별 시정 명령이 내려지면, 사용사업주는 차별 해소 및 손해배상 책임을 져야 합니다.
• 고용노동부 진정/고소:
  • 불법파견 사실을 고용노동부에 진정하거나 고소할 수 있습니다.
  • 고용노동부는 사실관계를 조사하고, 법 위반 사항이 확인될 경우 사업주에게 시정명령, 과태료 부과, 형사 고발 등의 조치를 취할 수 있습니다.
• 법원 소송:
  • 불법파견으로 인해 발생한 손해에 대해 사용사업주 또는 파견사업주를 상대로 손해배상 청구 소송을 제기할 수 있습니다.
  • 미지급 임금, 퇴직금, 부당 해고 등에 대한 소송도 가능합니다.

[구제 절차]

1. 증거 수집: 불법파견 사실을 입증할 수 있는 증거 (업무 지시 내역, 출퇴근 기록, 급여 명세서, 동료 진술 등)를 확보합니다.
2. 전문가 상담: 노동 관련 법률 전문가 (변호사, 노무사)와 상담하여 구체적인 법률 자문을 받습니다.
3. 내용증명 발송: 사용사업주에게 불법파견 사실을 알리고, 직접 고용 또는 차별 시정 등을 요구하는 내용증명을 발송합니다.
4. 노동위원회/법원 제소: 사용사업주가 요구에 응하지 않을 경우, 노동위원회에 차별 시정 신청을 하거나 법원에 소송을 제기합니다.

5. 주의 사항

• 입증 책임: 불법파견 사실에 대한 입증 책임은 원칙적으로 근로자에게 있습니다. 따라서, 증거 확보가 매우 중요합니다.
• 소멸시효: 임금 채권, 퇴직금 채권 등은 소멸시효가 적용되므로, 권리 행사를 서둘러야 합니다.
• 개인적인 해결보다 전문가의 도움을 받는 것이 효과적일 수 있습니다. 노동 관련 법률은 복잡하고 전문적인 지식을 요구하므로, 전문가의 도움을 받아 체계적으로 대응하는 것이 좋습니다.

[면책 공고]

본 정보는 일반적인 법률 정보 제공을 목적으로 하며, 구체적인 사안에 대한 법률 자문이 아닙니다. 따라서, 본 정보에 근거하여 어떠한 법적 조치를 취하기 전에 반드시 전문가와 상담하시기 바랍니다.